Vous connaissez tous l’expression du Professeur TESTU selon lequel la phase expertale est un petit procès décisif au coeur du grand.

A l’heure où des débats de plus en plus techniques se déroulent devant toutes les juridictions notamment en matière financière, médicale avec les grands enjeux de santé publique, en matière informatique ou à l’échelle individuelle en matière psychiatrique, pour ne prendre que quelques exemples, il est frappant de voir à quel point le centre du débat judiciaire de ces affaires complexes s’est déplacé vers l’expertise ; les avocats notamment, représentés aujourd’hui en la personne de leur Bâtonnier, en sont les témoins privilégiés, il suffit pour s’en convaincre de voir comme à l’audience, il déposent souvent leur dossier sans  le plaider mais à l’expertise, ils sont généralement très présents, argumentant pied à pied.

 

            Nous abordons aujourd’hui un thème qui est indiscutablement dans l’air du temps car il ressortit aux problèmes déontologiques qui émergent dans tous les domaines d’activité et qui alimentent  tout particulièrement à notre époque la critique de nos professions judiciaires ou para-judiciaires.

 

            Nous parlerons aujourd’hui d’éthique, notion à la mode, qui se distingue de la morale en ce sens que la morale définit des principes ou des lois générales alors que l’éthique est une disposition individuelle à agir dans une situation donnée: la morale n’intègre pas les contraintes de la situation, elle est binaire; l’éthique au contraire n’a de sens que dans une situation, elle admet la discussion, l’argumentation, les paradoxes.

Lorsque la réflexion sur l’éthique devient collective et fait l’objet d’une formalisation, la démarche devient alors déontologique.

 

            Si l’indépendance du juge est une notion communément et régulièrement invoquée, alors pourtant que le terme “indépendance” ne figure pas expressément  dans notre statut, l’indépendance de l’expert se présente comme une notion relativement nouvelle, son émergence étant indiscutablement un signe des temps .

 

            Des temps placés sous l’ère du soupçon dirigé contre ceux qui détiennent une parcelle de pouvoir : dès lors, tandis que les mises en cause de l’indépendance des juges se font plus nombreuses, les experts, collaborateurs essentiels de ceux-ci dont ils sont en quelque sorte le prolongement, sont appelés eux  aussi à voir leur indépendance suspectée, par contamination serait-on quelquefois tentés de dire par les temps qui courent.

 

            Dans notre législation inspirée du droit romain, le juge et l’expert forment un véritable couple; déjà dans l’Antiquité, le juge confronté à un problème technique, pouvait faire appel à un “,amicus curiae”, “un ami de la Cour”, ami prenant le sens antique d’homme de confiance. Il y eut pendant toute la période de la royauté un corps d’experts assermentés dans toutes les villes, sièges de parlements, Cour des Aides et  généralités.

 

            Le titre d’expert judiciaire inscrit sur la liste d’une juridiction  est défini et protégé par la loi, en échange de quoi, son obtention nécessite de la part de celui qui le brigue des garanties, notamment sur le plan de l’indépendance, gages renouvelés régulièrement  lors de l’examen de sa réinscription périodique sur la liste de la cour d’appel dans laquelle il exerce ou sur la liste de la Cour de cassation .

 

            Du fait de ces exigences d’ordre éthique, il existe des incompatibilités dont le régime ne procède pas des textes mais de pratiques qui demandent à être discutées, évaluées, notamment au regard de la règle selon laquelle l’expert inscrit, qui n’exerce qu’une fonction et non un métier d’expert judiciaire, doit trouver ses principaux moyens d’existence ailleurs que dans l’expertise judiciaire.

 

            Les règles qui garantissent l’ indépendance de l’expert inscrit  émanent de notre droit national mais également de principes édictés par des normes internationales qui lui sont supérieures en cas de contradiction et ont déjà apporté des correctifs tangibles à nos pratiques .

Au plus haut niveau, ces principes émanent de la CEDH et de son article 6, lui-même inspiré de la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen du 10 décembre 1948 en son article 10 qui énonce que “toute personne a droit, en pleine égalité , à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial..”. 

 

            La loi du 11 février 2004 qui emploie pour la première fois le terme de “statut” des experts et son décret d’application du 23 décembre 2004 dans son article 2-6°  (rappelons au passage que le décret du 31 décembre 1974 est abrogé) ont réaffirmé ce devoir d’indépendance, dont le défaut pourrait en certaines circonstances constituer une faute entraînant la responsabilité civile de l’expert ainsi que des sanctions renforcées consistant en son avertissement sa suspension, sa non-réinscription ou sa radiation temporaire ou définitive.

D’autres textes évoque cette qualité d’indépendance tel que le code de la santé publique dans son  article 1142-12 qui permet à l’expert de ne pas accepter sa mission s’il estime ne pas pouvoir garantir une parfaite indépendance. D’autre part, certaines professions ont élaboré un code de déontologie qui édicte des interdictions d’accepter des missions dans certaines circonstances et dont la violation entraîne des sanctions qui sont loin d’être symboliques puisqu’elles vont jusqu’à la radiation de l’ordre et l’empêchement de l’exercice professionnel.

 

            Ces règles représentent pour l’expert inscrit à la fois  un droit et un devoir, un devoir envers lui-même, envers les parties et les tiers.

Tout d’abord, un droit qui trouve son expression dans la liberté d’action et d’opinion dont l’expert doit faire preuve tant dans le déroulement des opérations d’expertise, par le choix des investigations qui lui paraissent utiles pour l’accomplissement de sa mission que dans la rédaction de ses conclusions techniques où tous les intervenants, en ce compris le juge, doivent impérativement s’interdire de l’influencer d’une façon quelconque. A cet égard, le contrôle du juge ne se justifie que dans le cas où le technicien outrepasserait ses prérogatives ou même, à mon sens,  s’égarerait quant à l’objet de sa mission .

 

            Mais ce droit à l’ indépendance n’affranchit pas l’expert des sujétions qui en forment ainsi le pendant et qui lui sont dictées sous des termes divers, mais voisins, dans l’article 237 du nouveau code de procédure civile qui énonce que “le technicien commis  doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité”.

Dans la mesure où l’indépendance est une qualité consubstantielle des obligations d’objectivité et d’impartialité, nous les examinerons ensemble, tout d’abord en dressant un état de notre droit positif en la matière, nous essaierons ensuite d’évoquer quelles sont les incompatibilités de la fonction d’expert  inscrit dans le cas particulier de quelques spécialités (et j’attends beaucoup des professionnels dans la salle tout à l’heure qui pourront nous expliquer en quoi les problèmes d’indépendance se posent de façon particulièrement délicate dans leur domaine propre), nous poserons la question de savoir si les règles légales ou jurisprudentielles ainsi dégagées permettent, et dans quelles conditions, aux experts de participer à des expertises judiciaires aux côtés d’une partie ou même tout simplement de procéder à des expertises dites “officieuses” ou “amiables “,puis  nous évoquerons rapidement ce qui se fait dans d’autres pays au regard de la garantie d’indépendance des experts, enfin nous verrons dans quelles conditions de temps et de forme cette indépendance peut être contestée, avant de conclure.

 

            Avant de faire ensuite un petit panorama des textes et de la jurisprudence relatifs à notre sujet, je voudrais faire une précision sémantique préalable : les deux termes d’indépendance et d’impartialité sont très souvent associés et même s’ils ne sont pas synonymes, nous verrons qu’ils concernent souvent les mêmes situations de fait. L’article 6 de la CEDH (convention européenne des droits de l’homme) dont nous allons beaucoup parler car elle a eu un rôle majeur d’impulsion sur la jurisprudence nationale, les associe étroitement..

            La Cour (lorsque je dirai la Cour, ce sera la Cour européenne des droits de l’homme qui, comme vous le savez, n’est pas une institution de la communauté européenne mais une juridiction auprès du Conseil de l’Europe siégeant à Strasbourg et chargée de veiller au respect de la CEDH applicable en France depuis 1974) la Cour, donc, n’explicite pas leur différence.

 

            On peut  dissocier les deux notions en définissant l’indépendance comme un état, une situation relative notamment du statut au sens large du terme, de la position,  alors que l’impartialité, c’est une sorte d’indépendance intellectuelle, c’est une disposition d’esprit, une mise à distance de ses préjugés,  c’est une  vertu d’abstraction par rapport à sa propre subjectivité. En ce sens, l’impartialité vise toutes les hypothèses où l’on peut craindre qu’un fait quelconque soit susceptible d’influencer l’expert, elle est plus large que la notion d’indépendance qu’elle englobe. .

 Si l’indépendance peut être  la meilleure condition pour l’impartialité, elle n’en est pas le gage absolu; néanmoins, elle en est certainement la condition essentielle.

 

 

            Je souhaiterais mieux définir également le terme d’expert judiciaire car je crois important de s’entendre exactement sur le sens et le contenu des mots en cette matière comme en toute autre. En effet, l’expert inscrit sur une liste de cour d’appel ou sur la liste de la Cour de cassation  participe à des missions judiciaires lorsqu’il est nommé par le juge, mais dans la pratique, rien ne l’empêche -aucun texte en tout cas- de participer aussi à une mission judiciaire en étant choisi par une partie, il peut participer aussi à des mesures amiables ou officieuses, après ou avant la naissance d’un litige, missions non judiciaires par définition. Je suppose que vous êtes tous ici des experts inscrits et en outre, des experts adhérents à la compagnie des experts de Versailles , ce qui est le cas des deux tiers des experts inscrits sur la liste de la cour d’appel de Versailles (un beau succès au passage pour votre compagnie puisque la proportion France entière est de 50 % environ, si j’ai bien retenu les chiffres donnés par votre Président).

 

            Je crois que seul devrait être appelé judiciaire l’expert qui est mandaté par le juge, qu’il soit inscrit ou non inscrit. En effet, vous savez que ce dernier est libre de choisir une personne qui ne figure pas sur les listes d’experts dressées par les cours d’appel ou par la Cour de cassation, à condition de lui faire prêter serment mais dans la pratique, cette nomination est très rare. En matière pénale, les textes prévoient expressément que ce choix hors liste est “exceptionnel” et doit être motivé par le juge.

Expert judiciaire par opposition donc à celui qui intervient alors qu’il n’est pas nommé par un juge, que ce soit aux côtés d’une partie dans une expertise ou à celui qui est certes inscrit sur une liste, mais intervient à la demande d’une partie à l’occasion d’une mission de conseil, dans une expertise officieuse ou amiable.

Nous verrons lorsque nous aborderons le chapitre des incompatibilités aux fonctions d’expert judiciaire le danger qu’il y a à confondre les termes et partant, les différentes postures dans lesquelles l’expert peut se trouver.

 

           

Cette contestation de l’indépendance de l’expert peut entraîner sa récusation,  qui en est la sanction caractéristique ou son  remplacement  qui, lui, peut  recouvrir, comme vous le savez, des situations non conflictuelles:

 

            L’article 234 du nouveau code de procédure civile énonce que  “les techniciens peuvent être récusés pour les mêmes causes que les juges. ”

Aux termes de l’article 341 du même code, ces causes communes recouvrent les cas suivants:

1° si le juge -ou le technicien donc , l’expert-  ou son conjoint a un intérêt personnel à la contestation

2° si le juge ou son conjoint est créancier, débiteur, héritier présomptif ou donataire de l’une des parties

3° si le juge ou son conjoint est allié de l’une des parties ou de son conjoint jusqu’au 4ème degré inclusivement

4° s’il y a eu ou s’il y a procès entre lui ou son conjoint et l’une des parties ou son conjoint

5° s’il a précédemment connu de l’affaire comme juge ou comme arbitre ou s’il a conseillé une des parties

6° s’il est chargé d’administrer les biens de l’une des parties

7° s’il existe un lien de subordination entre le juge ou son conjoint et l’une des parties ou son conjoint

8° s’il y a amitié ou inimitié notoire entre le juge et l’une des parties .

 

            En droit pénal, les cas de récusation sont énumérés par l’article 668 du code de procédure pénale :ils sont très proches de ceux énumérés par le nouveau code de procédure civile et visent toutes les situations où le juge peut perdre son indépendance intellectuelle ou pécuniaire vis-à-vis d’une partie, avec une disposition originale qui constitue le 9° de l’art 668 et qui préfigure la jurisprudence européenne : “s’il y a eu entre le juge et l’une des parties toutes manifestations assez graves pour faire suspecter son impartialité”.

 

            Mais il est évident que les règles régissant l’expertise ont au pénal une résonnance particulière, ne serait-ce que parce que le principe de l’égalité des armes qui sous-tend les garanties données au justiciable en matière d’indépendance  de l’expert et de possibilité de sa récusation  ne peut recevoir qu’une acception particulière dans un litige où l’une des parties est le Ministère Public, les autres étant composées d’un prévenu ou d’un accusé, d’un mis en examen et d’éventuelles parties civiles .La récusation de l’expert au pénal n’est pas possible mais on peut demander la nullité de l’expertise pour cause de conflit d’intérêt , par exemple.

Néanmoins, à l’étude de la doctrine, il semblerait que la chambre criminelle ait une conception beaucoup plus étroite de l’impartialité du juge, qualifiée même par monsieur MARGUENAUD ( Dalloz 2001 n°21) de très étriquée, là où la chambre civile et la chambre commerciale ont plutôt devancé la jurisprudence européenne en termes de niveau d’exigence.

 

            La question qui nous intéresse aujourd’hui est une des plus belles illustrations de l’internationalisation de notre droit qui, par la multiplication des traités et l’apparition de juridictions supranationales, connaît la superposition d’ ordres juridiques issus de règles internationales - le droit communautaire et la Convention CEDH - ayant chacun son autonomie et s’intégrant lentement à notre ordre juridique interne.

 Nous verrons que le cadre juridique national a été fortement bousculé sous la poussée du droit européen fondé sur la CEDH qui en a considérablement élargi le champ dans sa volonté de  protéger les droits subjectifs détenus par la personne et d’en garantir l’exercice effectif par l’Etat concerné. Nous verrons que le plus souvent, la référence à la Convention est associée à une disposition du droit interne mais que la Cour a parfois contredit notre jurisprudence nationale ou nos pratiques, les faisant évoluer de façon significative .

Je ne vous rappelle pas le principe de la prééminence sur le droit national des dispositions issues d’un traité international; ceux qui font une douloureuse allergie à la CEDH, à ce droit un tantinet moralisateur comme notre époque l’aime, devront donc se résigner aux développements qui vont suivre sur  ce que l’on appelle le “droit à un procès équitable” .

 

            A l’occasion  de l’arrêt GOLDER du 21 février 1975, la Cour européenne des droits de l’homme a, sur le fondement de l’article 6-1 de la Convention qui énonce : ” Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi... “, dans le cadre des droits et obligations à caractère civil et en matière d’accusations en matière pénale, a affirmé notamment  le principe de l’égalité des armes entre les parties.

 

            Disons tout de suite que le terme de  “tribunal” doit s’entendre au sens large et il a été ainsi jugé que le tribunal impartial s’appliquait à tous les acteurs du processus juridictionnel: les huissiers de justice, les notaires, par exemple dans le cadre de la procédure gracieuse de partage successoral, les syndics notamment mais pas les arbitres qui ne sont pas une juridiction, certaines formations disciplinaires,  du seul fait que tous ces  intervenants ont un rôle déterminant dans la prise de la décision juridictionnelle en matière de droits et obligations civiles ou de poursuites pénales  .

 

            L’expert semble avoir été le premier à avoir été assimilé par l’arrêt  Billi c/ Italie du 26 février 1993 qui consacre, à propos du délai raisonnable, l’extension de l’article 6 à la phase expertale (sanctionnant une  expertise où les experts, durement éprouvés par le climat de la Côte d’Azur, ont mis 12 ans à rendre leur rapport..), puis dans l’arrêt Mantovanelli c/ France du 18 mars 1997 par lequel la CEDH a appliqué toutes les exigences du principe du contradictoire à l’expertise technique .

 

            En ce qui concerne plus précisément la question de l’impartialité de l’expert, la jurisprudence européenne notamment s’est bâtie sur une distinction entre ce qui relève d’une part, de l’impartialité subjective et d’autre part, de l’impartialité objective, toutes deux participant de son indépendance. Disons néanmoins que dans nombre d’espèces, les deux types de caractères se mélangent.  

 

            I- l’impartialité subjective, personnelle et intérieure de l’expert  comme du  juge : intervient ici la notion d’objectivité par rapport aux faits qui lui sont soumis: le juge comme l’expert doit se mettre dans un état d’esprit qui lui laisse toute latitude, toute aptitude à être convaincu par les arguments de chacune des parties, exposés dans le cadre d’un débat contradictoire .

Il ne s’agit pas que le juge ou l’expert n’aient pas d’avis, il convient qu’ils le forgent dans le cadre d’une procédure contradictoire et loyale.

 

Cette impartialité se présume, la preuve contraire demeurant ouverte.

 

            La partialité est sévèrement sanctionnée car elle implique le favoritisme qui est la négation de la démarche judiciaire en elle-même.

Le cas extrême est la corruption de l’expert qui est punie par l’article 434-9 du code pénal de 10 ans d’emprisonnement et de 150.000 € d’amende (acceptations de dons, avantages, promesses, pour l’accomplissement ou l’abstention d’un acte de sa fonction).

À relier à l’interdiction faite à l’expert par l’article 248 du nouveau code de procédure civile de percevoir toute somme d’une partie, même en remboursement de frais, et ce pour éviter toute suspicion.

L’article  434-20 du même code punit la falsification des données ou des résultats de l’expertise par l’expert dans son rapport, de 5 à 7 ans d’emprisonnement et 75.000 € d’amende. Evidemment, l’erreur doit être intentionnelle.

 

Je n’ai trouvé qu’un seul cas en jurisprudence où une telle malhonnêteté de la part d’un expert était alléguée. (arrêt du 19 janvier 2000).

 

            La partialité subjective du juge ou de celui qui tient son pouvoir du juge est évidemment difficile à démontrer.

 

Pour reprendre les cas énumérés par l’article 341 du nouveau code de procédure civile , on peut la démontrer en cas d’existence d’un lien d’amitié ou d’inimitié notoires, de famille ou d’intérêt ou bien d’existence d’un procès  existant entre l’expert et une partie.

 

            Dans une espèce qui a donné lieu à une décision du Tribunal de grande instance de Saintes en date du 17 décembre 2002 puis de la Cour d’appel de Poitiers le 7 septembre 2004 , un de vos confrères avait eu la malheureuse idée de se faire inviter à déjeuner par l’une de parties à la suite d’une réunion d’expertise, plus précisément par le directeur technique d’une société dont il espérait profiter des connaissances  et il reçut de lui de volumineux documents destinés à enrichir son exposé à l’intention d’inspecteurs d’assurances, sur “les risques particuliers entraînés par les atmosphères explosives”.....je résiste difficilement au jeu de mots consistant à dire que la réaction chimique de cette rencontre s’est effectivement révélée explosive lorsque la partie adverse a pris les imprudents en photo en train de porter de lourds cartons remplis de documents sur le parking du restaurant et a communiqué le double de la note de l’établissement et du ticket carte bleue du Directeur technique au juge du contrôle.

Nous verrons plus loin que dans cette espèce, ce dernier, certainement touché par la sincérité de son expert, a voulu le protéger et que bien mal lui en a pris car il a obtenu l’effet contraire de celui recherché.

 

                        Un cas d’amitié notoire a pu être retenu dans un arrêt de la Cour de cassation en date du 5 mai 1993 par lequel elle  approuve la récusation de l’expert qui avait travaillé 25 ans dans la société en qualité de directeur technique, collaboration qui ne s’est terminée que par sa mise à la retraite, accompagnée de la publication dans le journal de cette société d’un article de son ex-Directeur bien en cour.

 

            Proche de l’amitié, il y a les liens de famille: je n’ai pas trouvé d’exemple touchant à proprement dit un expert, mais vous avez compris que ce qui touche au juge est transposable à l’expert (qu’on appelle aussi du doux nom d’”organe de procédure” en doctrine), cet exemple, c’est celui d’un conseiller des prud’hommes qui a refusé  de s’abstenir de siéger à l’audience où était demandeur un salarié qui vivait maritalement avec sa nièce. Ce conseiller a pu être récusé sur le fondement de l’article L 518-1 du code du travail car il était fort probable qu’il avait perdu son indépendance intellectuelle (cour de cassation arrêt du 18 novembre 1998).

 

            En voici, un autre qui nous vient de la cour d’appel de VERSAILLES, “notre” cour , et qui soulève un problème dont vous nous parlerez certainement dans le débat qui va suivre.

Après avoir relevé l’existence, dans les deux années antérieures, de relations professionnelles entre un pharmacologue exerçant à titre libéral désigné en qualité d’expert et un laboratoire, le travail de l’expert ayant consisté en la rédaction d’articles ou d’études sur les produits du laboratoire, et après en avoir déduit l’absence de lien de subordination, la cour a toutefois constaté qu’une collaboration s’était cependant instaurée et que l’expert était demeuré créancier du laboratoire, pour en déduire que l’expert ne présentait pas de garantie suffisante pour exclure tout doute légitime sur son impartialité. Si cette solution est somme toute classique et logique, la Cour a ajouté un autre motif qui n’est pas sans poser des problèmes pratiques tant pour les juges que pour les experts : elle a estimé que le fait que le juge ait des difficultés pour trouver un technicien de même niveau, adapté à la complexité de l’affaire, doit rester sans incidence (15 novembre 2000).

           

            Nous aurons certainement  l’occasion de débattre tout à l’heure de cette réelle difficulté qui se pose déjà avec acuité  car dans certaines matières, il y a peu de spécialistes ou bien il y a une telle concentration d’intérêts sur le marché qu’il est très difficile de trouver à la fois des personnes compétentes et sans lien de dépendance passée avec l’une des parties (bâtiment, informatique...) .

 

            A propos du procès visé par l’art l’article 341-4 du code civil qui justifie une demande de récusation,  il a été jugé par la Cour de cassation  le 15 décembre 1986 que la  poursuite par l’expert du paiement de ses honoraires devant le 1er Président de la cour d’appel contre un tiers anciennement défendu par un avocat de la cause à l’occasion d’une expertise passée ne constitue pas le procès dont l’article 341-4 fait état comme cause de récusation. En revanche, un arrêt du 13 octobre 2005 de la Cour de cassation dit que le vrai procès dont l’existence doit absolument entraîner la récusation de l’expert s’entend aussi bien de celui qui a  été engagé avant qu’après le début des opérations d’expertise et pour des raisons qui tiennent ou non au déroulement des opérations.

    

            Une parade à apporter aux soupçons pouvant peser sur l’impartialité subjective du juge ou de l’expert donc, me semble tenir à la motivation suffisamment développée  du jugement comme du rapport, impératif commun même si le premier a une nature juridique et le second une nature technique: l’explication objective du choix de la méthode employée, du critère retenu, de l’hypothèse écartée, des investigations non entreprises ou au contraire choisies permet aux parties qui vont le lire -oh! combien attentivement -  de vérifier que la solution imposée par le juge ou l’avis exposé par l’expert qui en et souvent le fondement ne sont pas le fruit de préjugés, d’antipathie ou de sympathie, l’expression d’intérêts personnels ou de souhaits de plaire ou de ne pas déplaire. C’est donc une nécessité qui s’applique à ces deux acteurs du processus judiciaire et qui, outre la compréhension profonde du jugement ou du rapport qu’elle permet, a un vrai rôle d’apaisement du conflit et peut-être même, il est permis de rêver, d’adhésion de la partie perdante à la décision ou à la sanction.

 

            Pensez quand vous écrivez à ceux qui vont vous lire et qui pourraient du fait d’affirmations péremptoires de votre part, voir de la partialité là où il n’y a qu’oubli du fait que vous vous adressez à un juge ou à des parties qui ne connaissent pas la matière technique dans laquelle vous intervenez, qui, pour ce qui est du juge, n’a pas assisté aux opérations d’expertise et  doit trouver dans vos explications les éléments lui permettant éventuellement de s’assurer de la validité de votre travail et de ses motivations pures au regard de l’impartialité. Pensez à la partie qui a opposé des objections à vos conclusions annoncées dans le pré-rapport, pour lui apporter une véritable réponse et peut-être matière à révision de ses positions ou à tout le moins, compréhension des vôtres. L’expert est un vulgarisateur au meilleur sens du terme.

 

            Pensez aussi à ceux qui vous écoutent parler: c’est ainsi qu’une autre façon de désamorcer les conflits tenant à l’indépendance et l’impartialité de l’expert, ce sont des précautions d’ordre pratique observées notamment lors de la première réunion d’expertise destinées à rassurer immédiatement les parties sur ce point. Monsieur  JACOB, expert près la cour d’appel d’Aix en Provence,  donne de ce point de vue d’excellents conseils pour donner à voir son indépendance et son impartialité dans un article paru dans la Revue des Experts n°64 en septembre 2004 que je vous engage à lire si ce n’est déjà fait.

J’ai personnellement constaté leur caractère judicieux en me remémorant  la seule demande de récusation que j’ai eue  à trancher relative à un expert qui se conduisait de façon si négligente et si cavalière que le demandeur à l’expertise en avait conçu l’idée que celui-ci était de parti-pris contre lui.

 

            Les professeurs Solus et Perrot affirmaient dans leur ouvrage d’enseignement du droit en 1961  que “l’impartialité des juges réside plus dans leur caractère que dans les lois.” 

Simone ROZES, Président de la Cour de cassation,  affirmait pour sa part en 1988, que l’impartialité, c’est le courage du juge.

Certes, le caractère fait toujours l’homme, mais je dirais avec un peu de pessimisme ou de réalisme, je ne sais, que dans ce domaine, on ne peut compter a priori sur rien et il vaut mieux que  les institutions et les règles que l’on se donne, pallient, autant que faire se peut, les défaillances éventuelles que nous pouvons tous connaître .

C’et pourquoi depuis le temps où ces éminents juristes s’exprimaient de la sorte, on se préoccupe non seulement de savoir si le juge ou l’expert s’est montré réellement impartial dans son for intérieur, mais on va se soucier de savoir si la position du juge ou celle de l’expert est de nature à laisser planer un soupçon, même théorique, sur son indépendance et son impartialité.

 

           

            II- c’est ce que l’on appelle l’impartialité objective, celle que l’on  va organiser au nom du “droit au juge”, du “droit au tribunal impartial et au  procès équitable”. C’est l’impartialité qui se donne à voir, qui est manifeste et qui s’extériorise ce qu’exprime parfaitement l’adage anglais bien connu: “Justice must not only be done, it must also be seen to be done;”

 

            Les exigences de l’impartialité objective concernent aussi bien le juge que l’expert en tant qu’ils participent au processus juridictionnel. C’est l’impartialité qui tient à la situation, à la position objectivement examinée. Il s’agit donc d’un critère fonctionnel, organique: c’est en son nom que le juge qui a déjà connu d’une affaire en référé par exemple se verra écarté au moment du jugement sur le fond et que la situation de l’expert va être examinée, notamment du point de vue économique. Il faut donc “se demander si, en dehors du comportement personnel du juge [de l’expert par transposition], certains faits vérifiables autorisent à suspecter l’impartialité de ce dernier (arrêt CEDH 24 mai 1989, arrêt Hauschildt / Danemark ) ou encore “rechercher si les appréhensions de la partie peuvent passer pour objectivement justifiées” (arrêt Gautrin et Tierce / France, CEDH 20 mars 1998).

Après une période de grande sévérité où il a été jugé “qu’un simple doute suffisait à altérer l’impartialité du tribunal” (arrêt du 28 septembre 1995) et où la doctrine a pu parler de “ tyrannie de l’apparence” (P. MARTENS notamment, voir rapport de la Cour de cassation de 2001), la CEDH a assoupli sa jurisprudence .

 

            D’autres exemples: les magistrats vont être appelés à battre leur coulpe à l’occasion d’une affaire où un conseiller qui avait eu à connaître de la procédure disciplinaire d’un expert inscrit ayant abouti sa  radiation pour faute professionnelle grave (selon les anciens articles 35 et 36 du décret du 31 décembre 1974)  a cru pouvoir siéger ultérieurement dans la composition de la cour d’appel (Cour de cassation civ 1ère, 16 juillet 1991).

 

Cette impartialité, elle peut être aussi affectée par un lien de subordination ou même, un simple intérêt économique:

            Vous vous rappelez de cet exemple de tout à l’heure dans un arrêt du 22 mars 1979 à propos de la collaboration de l’expert pharmacologue avec un laboratoire envers lequel il restait au surplus créancier. Si le lien de subordination n’a pas été reconnu par la Cour de cassation, la juridiction a néanmoins jugé que l’intérêt bien légitime de l’expert à se faire payer ses travaux antérieurs pouvait donner une impression d’intérêt de sa part à la solution du litige. Donner tort à son créancier ou au compagnon de sa nièce ou encore à celui qui vous rend service et vous invite à déjeuner au surplus est sans doute possible, mais c’est évidemment plus difficile qu’envers un parfait inconnu auquel vous ne devez rien et qui ne vous doit rien.

 

            C’est dans cet esprit également que dans un arrêt en date du 28 avril 2004, la Cour de cassation a mis fin à une pratique en matière de saisie-contrefaçon qui voulait que l’expert choisi et payé par le demandeur, pour assister  l’huissier désigné par le Tribunal de grande instance afin de  procéder à une description ou à une saisie des produits argués de contrefaçon selon les dispositions de l’article L 615-5 du code de la propriété industrielle, puisse être choisi parmi les conseils en Propriété industrielle; en effet, celui-ci n’est pas indépendant au sens de l’article 6-1 de la CEDH, étant le préposé de la partie saisissante. Si la Cour de Rennes a résisté par un arrêt immédiatement postérieur (mai 2004), cette solution a été confirmée par la cour d’appel de Paris et il y a peu de chance que la Cour de cassation revienne sur cette jurisprudence .

 

            Attention pour les mêmes raisons au choix de votre sapiteur qui est soumis aux mêmes règles que l’expert judiciaire en matière d’indépendance; une expertise a déjà été annulée par arrêt du 4 juin 1993 de la Cour de cassation , le sapiteur étant un technicien lié à l’une des parties.

 

            Après avoir estimé que le rôle du juge se bornait à rechercher si les causes de récusation invoquées, qui devaient répondre aux cas énumérés par l’article 341 du nouveau code de procédure civile  étaient ou non établies, sans apprécier si elles étaient susceptibles de nuire à l’idée que l’on pouvait légitimement se faire de l’indépendance et de l’impartialité de l’expert, la Cour de cassation, sous l’influence de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, a infléchi sa jurisprudence et relève éventuellement d’office le moyen tenant à l’absence d’indépendance du juge (8 janvier 1997 et 3 juillet 2001 pour des membres de juridiction prud’homales).

 

            C’est ainsi qu’en matière de sécurité sociale, elle a décidé que la désignation par le président du tribunal du contentieux de l’incapacité, du médecin-expert appartenant du fait d’une disposition légale à ce tribunal était de nature à faire naître dans l’esprit du justiciable des doutes légitimes sur l’indépendance de la juridiction, car en effet, le Président en est le Directeur régional des affaires sanitaires et sociales, fonctionnaire soumis à une autorité hiérarchique et ayant du fait de ses fonctions administratives des liens avec les organismes de sécurité sociale. Ainsi, on pouvait craindre que sa désignation du médecin-expert qui a, au surplus, voix prépondérante en cas de partage, ne soit dicté par des impératifs peu transparents.

 

            La Cour de cassation considère désormais que le rôle du magistrat appelé à se prononcer sur la récusation d’un technicien consiste à rechercher s’il existe une cause permettant objectivement de douter de l’impartialité: Civ, 1ère, 31 mars 1998 dans une espèce où la cour d’appel, saisie d’une demande de récusation et d’une demande de renvoi pour suspicion légitime envers un membre du Conseil de l’ordre d’un barreau réuni en formation disciplinaire, s’était limitée à l’examen des faits au regard des dispositions de l’article 341 du nouveau code de procédure civile.

 

            Si le point de vue de la partie qui reproche à l’expert un manque d’impartialité ou d’indépendance entre en ligne de compte, il ne joue donc pas un rôle décisif. L’élément déterminant consiste à savoir si les appréciations de celui-ci peuvent passer pour objectivement justifiées. 

 

            En outre, au visa de l’article 6, elle a cassé un arrêt qui, pour écarter la demande de récusation présentée sur le fondement de ce texte, avait  retenu que le droit français assure suffisamment le respect de l'impartialité des juridictions, alors que, selon la cour suprême, l'article 341 du nouveau code de procédure civile, qui ne prévoit que huit cas limitatifs de récusation, “n'épuise pas nécessairement l'exigence d'impartialité requise de toute juridiction”.

Deux exemples:

- arrêt du 28 avril 1998 dans une espèce où un avocat niçois demandait la récusation de deux membres du Conseil de l’ordre statuant en formation disciplinaire, dont le Bâtonnier et le rapporteur de la commission

- arrêt du 5 décembre 2002: il était demandé la récusation d’un expert faisant partie d’un collège nommé pour rechercher s’il existait un lien de causalité entre l’injection de vaccins contre l’hépatite B fournis par la société Pasteur Vaccins et la maladie développée ultérieurement par une des parties au litige. La société Pasteur était à l’origine de la demande en faisant valoir que l’un des experts avait effectué des prestations pour le compte d’une société concurrente à la sienne, la société Smithkline Beecham,  fournisseur d’un vaccin de même nature. La cour d’appel avait rejeté la demande en faisant valoir que les prestations en question effectuées dans le cadre d’une activité libérale auprès de nombreuses sociétés ne représentaient qu’un faible pourcentage de son chiffre d’affaires ne suffisant pas à établir un lien de subordination ou de dépendance économique envers une société qui, en outre, n’est pas partie à l’instance. La Cour de cassation casse l’arrêt en lui reprochant de se cantonner aux cas de l’article 341 qui n’épuisent pas nécessairement l’exigence d’impartialité requise de tout expert judiciaire.

 

            La démarche à suivre selon la Cour de cassation est justement celle qu’a observé  la cour d’appel de Poitiers qui a accepté la récusation de notre “expert explosif” pour des raisons ne correspondant à aucun des cas strictement interprétés de l’article 341 et elle a, sur le fondement de l’article 6-1 de la CEDH dit que l’on  pouvait craindre que redevable à un double titre envers une des parties avec laquelle il entretenait une relation sans lien avec sa mission, il ne montre pas toute l’indépendance d’esprit souhaitée ou du moins, l’affichage de celle-ci est entachée d’un grave défaut.

 

            C’est donc une affaire à juger au cas par cas dès lors que la situation est différente des circonstances envisagées par l’article 341 du nouveau code de procédure civile ou 668 du code de procédure pénale  .

En revanche, si l’on se trouve dans un des cas énumérés par ces articles, il n’y a pas à scruter les circonstances de l’affaire, la récusation est encourue d’office.

 

            Dans le même  ordre d’idées d’impartialité objective, la Cour EDH a, dans un arrêt Bönisch c/ Autriche du 6 mai 1985, estimé qu’il n’y avait pas apparence de neutralité dès lors qu’entendu à l’audience en qualité d’expert, le Directeur d’un institut de contrôle des denrées alimentaires à l’origine de l’exercice des poursuites contre un producteur de viande fumée avait eu la possibilité, refusée aux témoins, d’assister à l’ensemble des débats et même d’interroger directement le prévenu. Violation de l’article 6 de la convention du fait de la rupture de l’égalité des armes. Le défaut de neutralité apparent d’un expert n’empêche pas de l’entendre, il faut seulement qu’il soit entendu dans les mêmes conditions qu’un témoin à charge.

 

            Dans l’arrêt Brandstetter c/ Autriche du 28 août 1991, au contraire, la Cour limite les exigences d’impartialité envers un expert, par ailleurs membre de l’Institut agricole qui avait déclenché les poursuites contre un négociant en vin condamné pour frelatage. La Cour a considéré qu’en elles-mêmes, ces circonstances ne permettaient pas de mettre en doute l’impartialité de l’expert et qu’en juger autrement limiterait dans bien des cas de manière inacceptable la possibilité pour les tribunaux de recourir à une expertise. Les considérations purement pratiques l’ont visiblement emporté et comme on le voit, si la soumission des experts aux exigences de l’article 6 est en marche, cette marche est un peu chaotique.

 

            C’est quelquefois le juge national qui prend régulièrement le relais de la jurisprudence européenne pour aller plus loin qu’elle.

 

            Après le lien de subordination ou l’intérêt économique, actuel ou ancien, il faut rechercher si des actes précédemment accomplis légitiment, chez le justiciable, la crainte que l’expert n’offre pas des garanties suffisantes d’impartialité.

 

            Ainsi, dans ce domaine, une autre affaire a fait progresser cette idée d’impartialité apparente dans notre droit national: par décision du 27 avril 2001, le Tribunal de grande instance de Paris a admis la récusation d’un expert dans les circonstances suivantes: désigné dans le cadre d’un renouvellement de bail commercial d’un local situé avenue des Champs-Elysées, avec la mission classique de savoir s’il y avait au cours de la période du bail expiré, une modification notable des facteurs locaux de commercialité et d’indiquer la valeur locative des biens, l’expert avait préalablement donné des avis amiables à des clients bailleurs pour des boutiques situées dans l’ immeuble mitoyen et pour une période correspondant à peu près à la période du bail expiré. Dans le cadre de ces avis amiables, il avait conclu au déplafonnement en raison d’une modification des facteurs locaux de commercialité et dans ce contexte, la société locataire demandait la récusation de l’expert en émettant des doutes sur son impartialité. Jusque là, notre jurisprudence nationale  avait refusé les demandes de récusation qui n’étaient pas fondées sur l’un des cas énumérés par l’article 341 du nouveau code de procédure civile

A l’évidence, dans notre affaire, l’expert n’avait manqué à aucun de ses devoirs au moment de sa nomination: c’est ce qu’a rappelé le Tribunal tout en  accordant la récusation de l’expert au motif que compte tenu des avis qu’il avait pu émettre dans le cadre non contradictoire, l’une des parties pouvait légitimement concevoir une doute sur son impartialité, objective et apparente, doute qui doit tout de même être obligatoirement fondé sur des circonstances précises et prouvées.

Ce jugement est fondé sur l’idée que l’expert aurait scrupule à se déjuger ou plus exactement que le défendeur était légitime à le penser.. Mais il est certain que si l’expert avait tranché une question similaire dans le cadre d’un débat contradictoire où son impartialité avait déjà été mise à l’épreuve de la discussion, la solution eut été différente; en effet, il ne s’agit pas, même  au  nom d’une question d’éthique et de déontologie professionnelle d’écarter tous les professionnels qui connaissent bien le contexte de leur domaine d’expertise, ce qui serait paradoxal!

 

            Evidemment , on peut rencontrer des hypothèses où l’expert s’est déjà tellement engagé sur la question théorique qui fait l’objet d’une controverse sur le plan scientifique qu’une suspicion légitime peut naître dans l’esprit des parties. Il peut s’agir alors d’un militantisme qui n’a pas à s’exprimer dans le cadre d’une expertise judiciaire.

 

            Une des parades à la contestation de l’impartialité objective de l’expert pourrait consister, en début d’expertise, à révéler spontanément  aux parties les circonstances dans lesquelles vous avez été amenés à trancher des questions très similaires ou à connaître l’un des protagonistes de l’affaire, à donner votre curriculum vitae, à faire une déclaration d’intérêts comme les arbitres sont obligés de le faire avant toute opération relevant de leur mission et de noter toutes ces déclarations dans votre premier compte-rendu de façon à vider l’éventuel abcès et à minimiser les risques de déstabilisation par la suite de ce chef.

Certes, l’expert a, au titre de l‘article 234 du nouveau code de procédure civile l’obligation de demander lui-même au juge sa propre récusation s’il s’estime récusable; mais il est des cas limites où il peut douter et qui ne sont pas faciles à résoudre, ce que démontrent en premier lieu les décalages dans l’appréciation entre la jurisprudence européenne et la jurisprudence nationale. Après tout, nous juges,   avons  été amenés à juger sur le fond des affaires que nous avions connues sous un autre angle ou dans un autre contexte et nous n’avons pas toujours songé à demander notre récusation, convaincus de notre bonne foi intérieure. Nous ne sommes pas toujours le meilleur juge pour mesurer cette impartialité apparente, cette impartialité objective qui, justement, doit être appréciée par un oeil neuf, le principe restant évidemment posé qu’il ne s’agit pas d’une simple impression chez celui qui demande la récusation de l’expert, mais d’une argumentation qui repose sur l’éventuel conflit d’intérêt auquel va être soumis l’expert du fait de sa position passée ou sur des actes qu’il a effectivement commis avant sa nomination dans l’affaire en cause.

 

            Il ne faut pas être angélique, il faut savoir que la tentation est parfois grande pour un justiciable qui sent que son affaire est mal partie, d’instrumentaliser le pouvoir donné au juge de remplacer l’expert au visa de l’article 235 du nouveau code de procédure civile ou de le récuser : dès lors que l’expert atteste de sa loyauté, qu’il rend bien compte au juge chargé du contrôle de ses difficultés et qu’il respecte scrupuleusement le principe du contradictoire qui met les parties à égalité dans l’accès aux pièces et aux actes de la procédure, le juge aura les moyens de repousser la demande infondée.

 

            Exemple: Dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt du 9 octobre 1984, la Cour de cassation a approuvé les juges d’avoir refusé la demande de récusation d’un plaideur qui avait cité l’expert devant le tribunal de police pour avoir utilisé aux fins de l’expertise une unité de mesure n’ayant pas cours en France, puis avoir invoqué l’existence de ce procès pour justifier la récusation de l’expert. Même chose si la partie a frappé d’appel une ordonnance de taxe: cela ne confère pas à l’expert la qualité de partie dans l’instance dans laquelle il a été commis.

 

            Je voudrais vous donner les références d’un article écrit par J.F.KRIEGK , alors Président du Tribunal de grande instance de Nîmes paru dans la Revue Experts n° 68 du mois de septembre 2005  qui, je l’espère, vous donnera du baume au coeur en vous présentant trois hypothèses très différentes de refus de récusation de l’expert attaqué sur son devoir d’impartialité et d’objectivité:

- dans l’une, le magistrat refuse la récusation de l’expert qui a eu un contact direct avec une des parties en faisant valoir que c’est la partie elle-même qui a appelé l’expert et que ce dernier l’a invité à communiquer par l’intermédiaire de son avocat et ce, par écrit dans une lettre envoyée aux autres parties elles-mêmes (il atteste ainsi de son respect du contradictoire et de sa loyauté)

- dans une seconde espèce plus audacieuse, le magistrat refuse la récusation d’un expert qui a fait appel à un bureau d’études pour effectuer des études de sols, cabinet géré par sa femme et lui avant qu’il ne parte à la retraite, au motif que s’il est nécessaire de fournir toutes explications sur les liens unissant l’expert et son sapiteur, il y a lieu de dire qu’en l’espèce, les études étaient indispensables, que le marché est étroit et que le bureau ne faisait que donner des éléments de  mesures

- dans une troisième espèce, une partie faisait divers reproches à l’expert et notamment celui  de la partialité pour avoir proposé dans son pré-rapport une indemnisation provisionnelle pour éviter au demandeur une cessation d’activité avec licenciements économiques de ses salariés: il s’agissait d’une entreprise qui avait commandé des plants de tomates dont elle affirmait qu’ils avaient une affection d’origine; en tout cas, ils avaient périclité.

L’expert avait écrit qu’un “nouveau déficit 2005 ne serait pas supportable, que seule une indemnisation rapide, partielle mais significative pouvait éviter un scénario catastrophe, que cela impliquait l’intervention de Groupama”, l’assureur du demandeur .

Le magistrat dit que l’expert s’est fondé sur des éléments de fait pour évoquer la situation économique du demandeur , qu’il a le droit de dire qu’il faut appeler dans la cause l’assureur pour lui rendre les opérations communes et opposables et éventuellement avancer les frais d’une provision, tous événements “s’inscrivant dans le fil habituel de ce type de litiges”. Pas d’outrepassement de sa mission, pas de partialité en faveur d’une partie.       

 

            Mais nous avons vu aussi dans l’histoire de l’expert qui est allé déjeuner aux frais d’une partie que si le technicien nommé par le juge ne doit pas faire l’objet d’un remplacement intempestif, il est parfois préjudiciable pour tout le monde, y compris pour lui, de le laisser continuer ses opérations. En l’espèce, nous avons vu que la Cour de Poitiers a accepté la récusation, à mon avis avec raison, ce qui fait que l’expert qui avait continué ses opérations d’expertise pendant 18 mois n’a pas été payé de ses opérations puisque son expertise a été annulée pour violation des droits de la défense. (Elle ne pouvait même plus servir de preuve  pour les juges à cause de l’annulation).

 

            Pour la suite de notre propos sur les incompatibilités de la fonction d’expert judiciaire, la distinction entre impartialité subjective et objective est utile car il se comprend aisément que du point de vue de leur situation objective,  le juge et l’expert ne sont pas dans la même situation, le juge ayant un véritable statut professionnel et une autonomie absolue, l’expert exerçant une fonction à l’occasion de laquelle il se trouve être momentanément un auxiliaire de la justice (et non un auxiliaire de justice) sans garantie de le rester à vie; l’expertise n’étant pas un métier, ce qui exige qu’il trouve ses moyens d’existence principaux dans une autre activité. (Ce choix du législateur français de ne pas faire de l’expertise judiciaire un métier a au moins le mérite d’éviter un éloignement trop important de l’exercice professionnel, source permanente d’enseignement et de prise de responsabilité).

 

 

            Mais les liens qu’il entretient à l’occasion de cette  autre activité ne doivent pas être de nature à susciter une inquiétude dans l’esprit des parties quant à son indépendance et son impartialité.

            Ceci nous amène maintenant à parler des incompatibilités qui empêchent de devenir expert judiciaire ou bien l’expert déjà inscrit d’effectuer une mission d’expertise (ou devraient l’empêcher), au vu des tendances de la jurisprudence rapidement évoquées plus haut.

 

III- Les incompatibilités à la fonction d’expert judiciaire: .

 

Aux termes de l’article 2-6° du décret du 31 décembre 1974 relatif aux experts judiciaires, le candidat à une inscription sur une liste d’expert doit  “n’exercer aucune activité incompatible avec l’indépendance nécessaire à l’exercice de missions judiciaires d’expertise”.

 

Exigences reprises par la loi du 11 février 2004 et le décret du 23 décembre 2004.

 

Les activités incompatibles ne sont pas précisées par les textes mais sont tirées de la pratique.

 

Avant de rentrer dans le vif du sujet, il convient de s’entendre sur certains termes tels que ceux d’expertise amiable, d’expertise officieuse par rapport aux expertises judiciaires.

Même si aucune définition légale de l’expertise amiable et de l’expertise officieuse n’existe, même si la Cour de cassation n’est pas très précise à cet égard (cf les deux articles de Jean Bauchard , Professeur de droit et l’article de Tony Moussa, conseiller à ladite Cour, tous deux dans le bulletin d’information hors série n°3 de la Cour de cassation ) , l’analyse de sa jurisprudence montrant qu’un terme est parfois employé pour l’autre, il y a lieu de rappeler que la doctrine s’accorde à appeler expertise amiable celle qui est menée par un technicien mandaté par toute les parties, et l’expertise officieuse, au contraire, celle où le technicien est mandaté par une seule partie de façon unilatérale. Dans les deux cas, la mission est exécutée avant ou après la naissance d’un litige mais elle n’appelle pas la désignation du technicien par le juge. Il ne s’agit donc pas d’expertises judiciaires, même si un litige est né.

 

            Il doit être tout d’abord rappelé que les articles 232 et suivants du nouveau code de procédure civile ne s’appliquent qu’aux mesures d’instruction exécutées par un technicien désigné par le juge; pour les expertises non judiciaires, seul l’article 16 l’est. Je vous rappelle que l’art 16 donne au juge, entre autres obligations, celle de ne retenir dans sa décision que les explications et les documents produits par les parties   que si celles ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. 

Naguère, la jurisprudence était constante pour aligner les conditions de réalisation de l’expertise  judiciaire et celle de l’expertise amiable, réservant un sort différent à l’expertise  officieuse où l’expert pouvait ne pas du tout respecter les principes du nouveau code de procédure civile, notamment ceux tenant au principe du contradictoire car par définition, il est mandaté par une seule partie, il ne connaît pas l’autre, cet autre n’est peut-être pas encore déterminé ou déterminable; l’expert  laisse libre son mandant d’exploiter ou non l’avis qu’il lui donne.

L’analyse de la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation montre que la Haute juridiction est devenue plus souple avec les expertises tant amiables qu’officieuses, pour apprécier notamment leur caractère contradictoire et leur valeur probante, puisqu’elle permet au juge de puiser les éléments de sa conviction dans un rapport dont les opérations n’auront pas été réalisées contradictoirement à condition que le rapport, lui, ait pu l’être et qu’une libre discussion entre les parties se soit instaurée au moins dans cette dernière phase du litige (civ 1ère 6/11/1963 et civ 2ème 16/01/1964 jurisprudence constamment affirmée depuis).

 

            Par un arrêt du 19 mars 1991, la 1ere chb civile a admis qu’une partie se prévale d’un rapport d’expertise officieuse établie postérieurement à un expertise judiciaire, décision confirmée par la suite ; cet arrêt contredit une jurisprudence de la 3eme chb du 18 juin 1975. Cette jurisprudence nouvelle  pose à mon avis problème car l’on peut se demander où est le respect de l’égalité des armes quand une partie se voit opposer une expertise dont elle ignore tout, à laquelle elle n’a été ni appelée, ni représentée et qui a été fait par un parfait inconnu d’elle.

 

Alors qu’il me semble qu’à condition de réserver le terme d’expertise amiable de façon rigoureuse aux cas où les parties:

- désignent toutes deux le même expert,

- ou bien où une partie désigne un expert mais permet à l’autre partie d’assister à l’ensemble des opérations en faisant mentionner à tout le moins ses objections

- ou bien  chacune partie désigne son expert mais les deux techniciens  font toutes les opérations d’instruction ensemble,

on peut affirmer dans ces cas là que les garanties d’égalité des parties et certainement d’impartialité de l’expert sont raisonnablement  apportées ; chacune des parties pourra formuler ses observations au cours même de la mesure, une partialité trop criante aurait toutes les chances d’être dévoilée par cette transparence des opérations.

 

            La première question concernant les incompatibilités est donc celle que j’appellerai le mélange des genres, c’est-à-dire  l’alternance des expertises privées avec des missions judiciaires et notamment, la participation  de la part des experts inscrits, soit à des missions purement officieuses comme on vient de les décrire, soit même à une expertise judiciaire où ils figurent aux côtés d’une partie comme conseils.

 

            De cette discrimination ainsi constatée dans la jurisprudence en ce qui concerne les exigences propres à chaque type d’expertise, l’expertise judiciaire proprement dite et les autres,  il découle à mon avis que vous, expert inscrit, vous devez vous montrer extrêmement vigilants à ne pas vous commettre dans ce qui peut apparaître comme une expertise “au rabais”, une expertise en tout cas qui n’est pas soumise aux règles du nouveau code de procédure civile, de qualité inférieure.

 

            Au colloque organisé à Marseille par la fédération nationale des compagnies d’experts judiciaires en octobre 2004, il apparaît à la lecture des actes que des débats assez vifs sont intervenus sur la question de la compatibilité de ces activités au regard de l’obligation d’indépendance et d’impartialité.

 

            A ce sujet, la fédération nationale des compagnies d’experts a créé en 1978  un corps de règles déontologiques, revues en 2005.

Elle y précise dans son article  :“ l’expert doit observer une indépendance absolue, ne cédant à aucune pression ou influence de quelque nature que ce soit .”

Elle émet des recommandations parmi lesquelles elle évoque la question des consultations privées données par les experts inscrits en distinguant les devoirs de l’expert envers lui-même qui doivent le conduire à  refuser toute mission privée de conseil ou d’arbitre , à la demande d’une ou de toutes les parties, qui fasse directement ou indirectement suite à la mission judiciaire qui lui a été confiée et les devoirs de l’expert envers les parties qui exigent qu’il se déporte s’il est nommé dans une affaire où l’une des parties l’a déjà consulté et dans tous les cas où il estime ne pas satisfaire à l’indépendance ou l’apparence d’indépendance.

 

La Fédération rappelle que l’expert, lorsqu’il dans ce cas est tenu de respecter les mêmes règles d’éthique professionnelle que s’il était désigné par un juge. C’est d’autant plus vrai que depuis la nouvelle loi, un expert inscrit peut être sanctionné disciplinairement pour tout comportement contraire à la probité ou à l’honneur, quel que soit le cadre dans lequel il agit, y compris privé, donc a fortiori dans une expertise, même purement officieuse.

 

Certes, nous sommes dans une société marchande, certes vous devez trouver dans une activité principale la majeure partie de vos ressources, mais qu’en est il de l’indépendance lorsque vous êtes payés par une partie qui ne vous missionne que pour vous voir abonder dans son sens?

 

Pour illustrer mon propos, je vais citer deux des recommandations qui me laissent un peu songeuse:

 

a) celle qui précise que l’expert inscrit qui assiste une partie au cours d’un litige ....” évitera tout lien de dépendance économique, tout risque d’apparence de dépendance....  “(art V-34)

N’est il pas rémunéré par la partie qu’il assiste? N’est il pas son mandataire? La recommandation me semble légèrement hypocrite....

 

b) celle contenue dans l’article V- 36 qui expose que les experts inscrits peuvent être appelés en consultation à titre privé dans les 4 circonstances suivantes: avant le début d’un procès, après le début d’un procès et avant la désignation par un magistrat, pendant l’expertise judiciaire et après le dépôt du rapport d’expertise de l’expert judiciairement nommé...”

            Je vous l’ai dit, l’intervention d’un expert inscrit dans des circonstances permettant le respect de l’ensemble des garanties des règles de notre procédure civile me paraît possible.

            Avant tout procès, l’expert ne connaît du futur litige que ce que veut bien lui en dire son mandant; on peut penser que ce dernier ne se servira pas de son avis s’il ne lui est pas favorable: un client de perdu s’il se montre trop indépendant. On peut craindre que le mandant ne fasse une production tronquée de son avis si cet avis ne lui plaît qu’à moitié ou qu’il consulte jusqu’à trouver peut-être un expert complaisant.

 

            L’autre cas, sa participation pendant l’expertise judiciaire choisi par une partie, me paraît également difficile dans le cas où un confrère et nommé, sauf précautions que la partie mandante risque de ne pas apprécier (arrêt de ses opérations au moment où l’expert judiciaire dépose son rapport, information de l’expert judiciaire de toutes ses investigations et argumentations....); certes, dans ce cas, la Fédération recommande de n’accepter une mission qu’à “titre exceptionnel” (quelle est alors la nécessité?) et avec des garde-fous (production dans son intégralité de l’avis émis, précision des pièces sur lesquelles l’expert appuie son avis, de la connaissance qu’il a de l’état procédural du litige)

 

            Le cas le plus discutable me paraît être la consultation après le dépôt du rapport par l’expert judiciaire. A ce moment là, l’expert auquel on ne remettrait pas le rapport ou même auquel le mandant tairait l’existence du rapport ne sait pas quelles opérations ont déjà été faites et dans quelles conditions, sur quelles pièces exactement s’est appuyé l’expert judiciaire..

J’entendrai certainement tout à l’heure l’objection qui consiste à énumérer les pièces sur lesquelles un expert missionné par une partie pourrait s’appuyer pour fournir un avis technique dans de telles circonstances, numéroter les pages de son rapport afin que l’intégralité en soit produite ou rien: mais qui va informer objectivement l’expert de l’ensemble des pièces disponibles dans le cadre de l’expertise désormais close? Qui va lui garantir qu’aucune nouvelle pièce ne va lui être soumise? Son mandant qui a tout intérêt à ce que ce nouvel expert contredise le premier?

 

            Même si l’observation des règles de la courtoisie , de la transparence et de la confraternité est fortement recommandée, je crains que le contre-rapport effectué dans de telles circonstances alors que l’expert judiciairement désigné ne peut plus répondre ne jette un trouble sur la place de la corporation toute entière du fait des différentes casquettes que l’expert endosserait tour à tour, donnant ainsi fâcheusement aux parties l’impression qu’il suffit de payer pour avoir une expertise en sa faveur, sans compter les batailles d’experts.

De plus, des craintes de marchandage entre experts judiciairement désignés une fois et missionnés plus tard par une partie dans un autre litige risquent d’apparaître.

Ambiguïté qui risque de ternir l’image de l’expert à mon avis, et partant, de la décision prise à la suite de l’expertise...

 

            Ce d’autant que vous l’aurez compris, il est des situations où l’expertise, même non judiciaire, offre des garanties et je crois qu’il faut se cantonner à celles-là, sans compter que s’ouvre aussi à l’expert le très vaste champ de la médiation et de la conciliation.

 

 

Il est vrai que la critique que je viens d’émettre à l’égard de la participation de l’expert inscrit à des expertises officieuses laisse entière deux questions auxquelles il faut tenter honnêtement de répondre:

1) celle du moyen parfois nécessaire pour  critiquer utilement  une expertise judiciaire: il est vrai que la partie qui  trouve dans le rapport des arguments en sa faveur va bien sûr refuser de participer à une contre-expertise amiable qui risque de contredire la première; il reste la demande judiciaire de contre-expertise, mais il serait un peu hypocrite de ma part d’y voir un recours  imparable, mais en revanche, je crois que l’élévation du niveau d’exigence de l’intervention de l’expert inscrit du point de vue déontologique, son refus systématique d’accomplir des missions officieuses sans contradictoire, ni motif pour la partie adverse de contester la personne de l’expert sur le plan de son indépendance et de son impartialité, pourrait faire émerger la nécessité, dans la pratique, d’exercer un contrôle plus étroit  par le juge chargé du contrôle des expertises, du déroulement des missions, une plus grande implication de sa part rendant moins nécessaire l’examen par un deuxième technicien.

 

            Rappelons l’article 266 du nouveau code de procédure civile qui permet au juge qui ordonne une expertise de fixer la date à laquelle l’expert et les parties comparaîtront devant lui ou le juge chargé du contrôle pour que soit précisée la mission, remis les documents par les parties à l’expert et s’il y a lieu fixé le calendrier des opérations. Il est évident que la personne de l’expert, si elle pose problème du point de vue de son indépendance ou de son impartialité, pourrait être utilement et à peu de frais remise en cause à ce moment -là.

L’article 274 du nouveau code de procédure civile le lui permet déjà ; je vous rappelle son énoncé: “lorsque le juge assiste aux opérations d’expertise,, il peut consigner dans un procès-verbal ses constatations, les explications de l‘expert ainsi que les déclarations des parties et des tiers...”

Dans la pratique, soyons honnêtes, le juge chargé du contrôle des expertises n’exerce pas ces possibilités que lui ouvrent l’article 274, faute de temps: le fait-il plus en province? Vous me le direz peut-être.

Il faudrait donc que l’institution judiciaire permette au juge chargé du contrôle de s’investir vraiment dans cette mission qui, pour le moment, n’est qu’un accessoire de son service.

Je crois que par l’élévation de son niveau de qualité, par une meilleure garantie du respect des principes de notre droit en matière de contradictoire et d’indépendance de l’expert dans toutes les missions où il intervient, nous pourrions nous passer de la multiplication de pseudo-expertises faites par de pseudo-experts. Deux expertises contestables de ces points de vue n’ont jamais fait une mesure d’instruction fiable.

 

2) le refus des experts inscrits de procéder à des missions officieuses pose aussi la question de l’accès à l’expertise judiciaire: d’une part, l’expertise est rarement obligatoire pour le juge et en France, l’appel contre les décisions refusant de l’ordonner serait même, suivant l’opinion dominante, exclu par la lettre de l’article 272 du nouveau code de procédure civile.

D’autre part, l’expertise officieuse coûte évidemment moins cher qu’une expertise  judiciaire, plus lourde, plus formaliste, qui nécessite à tout coup la présence d’un avocat et soyons francs, elle constitue une source de revenus pour ceux qui la pratiquent.

Mais, ici encore, on peut penser que le renforcement du niveau d’exigence des mesures d’instruction et l’engagement ferme des experts inscrits de ne pas participer à des opérations ne garantissant pas absolument  l’application stricte de toutes les garanties affirmées par le code de procédure civile ne manquerait pas d’entraîner d’une part, une désaffection à l’égard des expertises officieuses dont la valeur probante serait encore plus dévaluée en comparaison, et d’autre part, la  reconsidération des questions de fixation, de recouvrement et de détermination de la personne devant supporter les frais et honoraires,  dont le professeur F. TERRÉ a dit qu’elles étaient au coeur de toute réflexion sérieuse sur l’expertise. Ne faudrait-il pas s’orienter comme en matière pénale vers un système où la société supporte au moins provisoirement la charge de la recherche de la vérité?

Un arrêt du Conseil d’Etat en date du 27 février 2004 a déjà permis à la partie ayant librement choisi son technicien d’être prise en charge au titre de l’aide juridictionnelle .

            En effet, comme l’exprime justement le  professeur MARGUENAUD à la suite duquel je fais un peu de “droit-fiction”, il serait absurde que l’article 6-1 de la CEDH et la jurisprudence qui s’y adosse développent de façon si concrète les garanties procédurales accordées aux parties s’ils ne protégeaient pas d’abord le droit d’accès à un juge qui, seul, permet d’en bénéficier. Et c’est finalement extrapoler assez peu que de dire qu’il existera un jour un droit d’accès au technicien, un droit d’accès à l’expertise calqué sur le droit d’accès au juge . C’est en ce sens que la Cour de Strasbourg a affirmé dans l’arrêt GOLDER de 1975 que le droit d’accès à un tribunal constituait un élément inhérent au droit à un procès équitable au sens de l’article 6-1.

 

Une deuxième question générale concernant  les incompatibilités  à la fonction d’expert inscrit du fait des exigences d’indépendance et d’impartialité relève du  lien économique existant entre un expert (ou un bureau d’expertises) et une partie importante pourvoyeuse d’expertises. Ainsi, certaines compagnies d’assurance sollicitent régulièrement la désignation du même expert (ou de plusieurs membres d’un bureau d’expertises) de manière telle que l’ensemble des expertises “apportées” par cette compagnie  représente un pourcentage non négligeable des rentrées de ce professionnel.

 

   En préambule des règles de déontologie qu’elle préconise, la Commission juridique de  la fédération nationale des compagnies d’experts avoue sans ambages qu’un des problèmes  les plus ardus a été de tenter de clarifier les relations entre l’expert désigné judiciairement avec des organismes véritables donneurs d’ordres.

Ce n’est qu’exceptionnellement, dit-elle, et “hors de toute notion de dépendance ou de permanence” que l’expert judiciaire peut accepter des missions en provenance de compagnies d’assurances. (Il est évidemment exclu qu’il soit le salarié d’une compagnie d’assurance).

C’est le problème par exemple du médecin expert et du médecin conseil d’une société d’assurance: il n’ a pas d’incompatibilité de droit entre les deux mais il est évident que le médecin pourrait se trouver dans un conflit d’intérêt préjudiciable au justiciable.

 

            C’est un débat encore vif que celui qui concerne les experts d’assurance. La cour d’appel de Paris comme celle de Versailles n’acceptent pas l’inscription des experts d’assurance sur leur liste et cette position a été confirmée par la Cour de cassation. D’autres cours les admettent paraît-il.

 

            Il est en tout très dommage que la nouvelle loi et le décret qui l’a suivi n’aient pas tranché clairement cette question, comme si on ne savait pas encore ce qu’on veut faire de l’expert judiciaire...j’ai trouvé sur internet une lettre de juillet 2001 du chef de service du ministère de la justice adressée à la direction de affaires civiles et du sceau qui l’interrogeait sur l’opportunité de proposer une séparation stricte des fonctions d’expert judiciaire et d’expert des compagnies d’assurances ...après une belle démonstration juridique sur l’état du droit existant , la lettre se terminait par la considération de “ l’opportunité” qu’une telle séparation soit organisée avant que nous ne soyons sanctionnés par la CEDH...trois ans après, l’occasion n’a pas été saisie.

 

            De même, une incompatibilité existe entre le statut de fonctionnaire de justice  et la nécessaire indépendance de l’expert: cette considération  préside régulièrement à de refus d’inscription sur les listes de cour d’appel.

 

            Qu’en est il des laboratoires de police scientifique? Peut on véritablement les considérer comme des experts impartiaux, sachant déjà que notre expertise pénale ne répond pas à certains principes fondamentaux tels que le contradictoire ? Et les assistants spécialisés auprès des juges d’instruction?

 

            Madame LAMBERT- FAIVRE à laquelle a été confiée en 2001 par le Ministère de la Justice la direction d’un groupe de travail placé sous l’égide du Conseil national de l’aide aux victimes (CNAV) concernant l’expertise en dommages corporels a proposé que la victime soit assistée de son propre médecin-conseil et par un avocat. Il est suggéré de créer trois catégories de médecins dans ce domaine: les médecins conseils de compagnies  d’assurances , les médecins conseils de victimes et les experts judiciaires .Un médecin ne pourrait être inscrit que sur une seule liste.

Rappelons que l’article 1142-12 du code de la santé publique permet à  l’expert de refuser la mission s’il estime ne pas pouvoir garantir une parfaite indépendance. L’article 105 du code déontologie médicale précise que “nul ne peut être à la fois médecin expert et médecin traitant d’un même malade.”

 

            Aujourd’hui, l’appellation d’expert n’est pas contrôlée. Des personnes se prétendent expert, laissant volontairement planer un doute sur l’origine de cette appellation, comme si elle leur avait été conférée par une quelconque autorité compétente pour ce faire; elles se disent  soumises aux mêmes règles de droit concernant leur indépendance que les experts inscrits. Il s’agit là d’une exigence morale personnelle qu’elles disent s’appliquer car sur le plan juridique, cela reste à prouver.

En effet, quelle garantie offrent elles? Quelle sanction pour l’expert non inscrit qui contrevient à ces obligations d’indépendance et d’impartialité? L’expert inscrit peut être ,lui , averti, suspendu (décret à venir), non réinscrit ou radié temporairement ou définitivement. La commission ayant procédé à son inscription peut se réunir en commission de discipline.

Il peut même être poursuivi pour des faits étrangers aux missions qui lui sont confiées (art 25 du décret).

Ses devoirs et la responsabilité qui en découlent avec ces sanctions multiples  fondent aussi sa légitimité: on le voit bien dans le débat qui a lieu aujourd’hui sur la responsabilité du juge.

 

            Non, je crois qu’il faut choisir: le titre d’expert judiciaire, si l’on veut qu’il soit protégé contre toute usurpation, qu’il évoque dans l’esprit du justiciable la garantie d’un niveau de qualité et d’exigence,  ne doit pas être galvaudé dans des compromis difficiles à maîtriser et à justifier autrement que par des raisons alimentaires. Il y a assez de vicissitudes dans la pratique du droit judiciaire pour qu’au moins dans le principe, la pratique expertale soit sans défaillance.

 

            Cette recherche de l’expertise équitable par une perpétuelle référence à la méthode, à la transparence et à la contradiction acceptée se traduit par une évolution vers l’esprit du débat technique anglo-saxon.

Quelques mots là-dessus:

Dans les pays de Common  law, où la procédure est accusatoire, on constate évidemment la place éminente des parties qui animent une procédure essentiellement orale; chaque partie choisit son expert, échange les rapports d’expertise et lors de l’audience, il y a une “cross examination”, chacun des experts des parties étant interrogé par la partie adverse. C’est le système de “l’expert témoin”.  A la suite de cet interrogatoire, chacun plaide sa cause et la cour  jugera en fonction de la jurisprudence et de la doctrine qui lui paraîtra la plus probante.

Notamment au pénal, c’est une procédure beaucoup plus contradictoire que la nôtre, mais qui peut bien sûr générer des batailles d’experts et entraîner une inégalité choquante entre les parties selon qu’elles peuvent ou non s’offrir les services de techniciens ou non.

On a constaté dans ces pays que les procédures étaient  très lentes (mais la France a été un des pays les plus condamnés par la jurisprudence européenne à ce sujet, nous n’avons donc pas de leçons à donner dans ce domaine) et on en  a aussi déploré le coût faramineux, ce qui n’est pas encore le cas chez nous, même si les coûts sont déjà inaccessibles à bon nombre de justiciables.